Mag. Aleksij Mužina
Pred nekaj leti smo v tej reviji poskušali podati stališče do problematike razlikovanja med dovoljenji in koncesijami, s poudarkom na sistemu negospodarskih javnih služb. Glede na to, da (samo)kritično ugotavljamo, kar je razvidno tudi na podlagi branja prispevka iz ene izmed prejšnjih številk revije (z navedbami v katerem mimogrede soglašamo), da pri tem nismo bili dovolj prepričljivi, poskušamo to ponovno storiti. V predmetnem prispevku pa se, glede na akutnost problematike, omejujemo na lokalno raven (vse zapisano pa mutatis mutandis velja tudi za podeljevanje koncesij na ravni države) in poskušamo podati naše stališče do vprašanj:
Negospodarske javne službe srečamo na področjih dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, kulture, športa, zdravstva, socialnega varstva, otroškega varstva, invalidskega varstva in socialnega zavarovanja. Zakon o zavodih (Uradni list RS, št. 12/91-I, 8/96 in 36/00; v nadaljevanju: ZZ) v 22. členu določa, da se kot javne službe opravljajo z zakonom oziroma odlokom občine na podlagi zakona določene dejavnosti, katerih trajno in nemoteno opravljanje zagotavlja v javnem interesu država ali občina. Med gospodarskimi in negospodarskimi javnimi službami obstaja nekaj bistvenih razlik. Gospodarske javne službe se običajno izvajajo monopolno; če je neka dejavnost gospodarska javna služba, jo izvaja en subjekt ali omejeno število subjektov. Na področju negospodarskih javnih služb praviloma ni tako. Z zdravstveno, izobraževalno, kulturno dejavnostjo se lahko ukvarja vsakdo, ki izpolnjuje predpisane pogoje. Na področju navedenih dejavnosti se, poleg javne službe, praviloma lahko opravlja še navadna tržna dejavnost. Druga bistvena razlika je v tem, da se gospodarske javne službe, če in kolikor je mogoče, financirajo preko cen storitev, negospodarske pa iz javnih (proračunskih) sredstev.
Reprezentativni način izvajanja negospodarskih javnih služb je izvajanje v okviru javnega zavoda. Zakon o zavodih pa pozna poleg javnega zavoda še en način izvajanja javne službe koncesijo: Javno službo lahko opravlja tudi drug zavod na podlagi koncesije, če izpolnjuje za opravljanje javne službe predpisane pogoje (24. člen ZZ). Tak zavod ima glede opravljanja javne službe pravice, dolžnosti in odgovornosti javnega zavoda. Zakon imenuje tak zavod, zavod s pravico javnosti. Koncesija za opravljanje javne službe se lahko da z zakonom ali odlokom občine ali mesta ali z odločbo pristojnega organa v skladu z zakonom oziroma odlokom (akt o koncesiji). Posebnost navedene določbe je v tem, da se koncesija ustanovi in podeli z upravno odločbo. Navedene določbe na področju gospodarskih javnih službe ne srečamo. Za razliko od koncesijskega akta po Zakonu o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93, v nadaljevanju ZGJS), ki je splošen in abstraktni akt lokalne skupnosti, ki vnaprej opredeli režim izvajanja javne službe in pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar, je akt o koncesiji iz Zakona o zavodih v formalnem smislu lahko bodisi konkreten (odločba), bodisi abstrakten akt (odlok).
Organ, ki daje koncesijo (koncedent) in zavod, ki se mu koncesija daje (koncesionar), skleneta pogodbo o koncesiji. S pogodbo o koncesiji se uredijo razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe med koncedentom in koncesionarjem ter določijo pogoji, pod katerimi mora koncesionar opravljati javno službo, v skladu s predpisi, ki urejajo javno službo. Koncesija se lahko da za določen ali nedoločen čas. Koncesija preneha s potekom časa, za katerega je bila dana, ali na podlagi odpovedi v roku, določenem z aktom o koncesiji. Koncedent lahko koncesijo odvzame, če koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi in aktom o koncesiji ter s pogodbo o koncesiji (26. in 27. člen ZZ).
Koncesija za opravljanje javne službe se lahko da (podeli) tudi podjetju, društvu, drugi organizaciji ali posamezniku, ki izpolnjuje za opravljanje javne službe predpisane pogoje (28. člen ZZ).
Kot je bilo že nakazano uvodoma, bo ureditev Zakona o zavodih za izvajanje javnih služb na lokalni ravni prišla v poštev predvsem subsidiarno, primarno pa le v primerih, ko izvajanje posamezne javne službe v drugem zakonu ni podrobneje urejeno.
V nadaljevanju se zaradi aktualnosti (beri: akutnosti) problematike osredotočamo na koncesije na področju primarne zdravstvene (in lekarniške) dejavnosti.
Po Zakonu o zdravstveni dejavnosti se zdravstvena dejavnost opravlja na primarni, sekundarni in terciarni ravni. Zdravstvena dejavnost na primarni ravni obsega osnovno zdravstveno dejavnost in lekarniško dejavnost, razen za študente, ki ga določa in zagotavlja Republika Slovenija. Zdravstvena dejavnost na sekundarni ravni obsega specialistično ambulantno in bolnišnično dejavnost. Zdravstvena dejavnost na terciarni ravni obsega opravljanje dejavnosti klinik in inštitutov ter drugih pooblaščenih zdravstvenih zavodov. Mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni določa in zagotavlja občina. Republika Slovenija sodeluje pri zagotavljanju mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na demografsko ogroženih območjih v skladu s planom zdravstvenega varstva. Mrežo javne zdravstvene službe na sekundarni in terciarni ravni zagotavlja Republika Slovenija. Mrežo javne zdravstvene službe na sekundarni ravni določa Republika Slovenija po predhodnem mnenju zainteresiranih občin (5. člen ZZDej).
Zdravstveno dejavnost lahko opravljajo na podlagi dovoljenja ministrstva, pristojnega za zdravstvo, domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo s tem zakonom določene pogoje. Dejavnost klinik in inštitutov, socialnomedicinska, higienska, epidemiološka in zdravstveno-ekološka dejavnost, lekarniška dejavnost, preskrba s krvjo, krvnimi pripravki in z organi za presajanje ter mrliško pregledna služba se opravljajo samo kot javna služba. Zdravstvena dejavnost kot javna služba se opravlja v okviru mreže javne zdravstvene službe. Mrliško pregledno službo lahko na podlagi pooblastila občinskega upravnega organa, pristojnega za zdravstvo, izjemoma opravlja tudi zdravnik, ki opravlja zasebno zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije. Zdravstveno dejavnost kot javno službo pod enakimi pogoji opravljajo javni zdravstveni zavodi ter druge pravne in fizične osebe na podlagi koncesije (drugi odstavek 3. člena ZZDej).
Potrebno je torej razlikovati med zasebno zdravstveno dejavnostjo (35. člen in sl. ZZDej) in opravljanjem javne službe na podlagi koncesije (42. člen in sl. ZZDej). Zdravstvena dejavnost je tako širši pojem od pojma zdravstvene dejavnosti kot javne službe.
Javno službo v zdravstveni dejavnosti lahko opravljajo na podlagi koncesije domače in tuje pravne in fizične osebe, če izpolnjujejo z ZZDej določene pogoje. Koncesijo za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti podeli z odločbo občinski upravni organ, pristojen za zdravstvo, s soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravstvo (41. člen ZZDej). Navedene zakonske določbe je v skladu z ureditvijo lokalne samouprave potrebno interpretirati tako, da podeli koncesijo z odločbo občinska uprava. V postopku odločanja mora občinska uprava pridobiti mnenje Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije in pristojne zbornice ali strokovnega združenja (42. člen ZZDej). Zdravstveni dom ima pravico biti stranka v postopku.
S pogodbo o koncesiji koncedent in koncesionar uredita razmerja v zvezi z opravljanjem javne službe in pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati javno službo, podrobneje pa se določijo predvsem vrsta zdravstvene dejavnosti, obseg izvajanja javne službe, začetek izvajanja koncesije, rok za odpoved koncesije, sredstva, ki jih za opravljanje javne službe zagotavlja koncedent. Kadar se ugotovi, da koncesionar ne opravlja javne službe v skladu s predpisi, odločbo o koncesiji ter pogodbo o koncesiji, mu koncedent določi rok za odpravo pomanjkljivosti. Če koncesionar ugotovljenih pomanjkljivosti ne odpravi v določenem roku, se koncesija odvzame z odločbo. Zakon torej ne predvideva razdora koncesijske pogodbe, temveč odvzem koncesije z upravno odločbo. Pri tem se postavlja vprašanje, kaj se v tem primeru zgodi s koncesijsko pogodbo? Menimo, da bi bila morda primernejša ureditev, ko bi se v primeru neizpolnjevanja obveznosti po koncesijski pogodbi, le-ta bodisi odpovedala, bodisi razdrla (po terminološki analogiji z bivšim Zakonom o obligacijskih razmerjih) oziroma bi koncedent od nje odstopil (po analogiji z Obligacijskim zakonikom). V primeru odvzema koncesije je koncedent dolžan poskrbeti, da bolnike pod enakimi pogoji sprejme v zdravljenje drug zdravstveni zavod ali zasebni zdravstveni delavec, ki opravlja javno službo.
V praksi se kot sporno pojavlja vprašanje, ali ima vlagatelj zahteve za pridobitev koncesije pravico do koncesije, ali pa lahko upravni organ zahtevo (vlogo), kljub izpolnjevanju zakonskih pogojev, zavrne?
Menimo, da izhajajo argumenti o pravici do koncesije iz nerazlikovanja dveh temeljnih pojmov upravnega prava: dovoljenja in koncesije. Medtem ko se pri izdaji dovoljenja samo ugotavlja, da z vidika javnega interesa ni ovir za opravljanje določene dejavnosti oziroma so zanjo izpolnjeni pogoji (primer: zasebna zdravstvena dejavnost), pa se s koncesijo prenašajo na koncesionarje povsem nova pooblastila, ki jih sicer v civilnopravni sferi ne bi bilo mogoče opravljati ali pa: dovoljenje prinaša upravičencu pravico do določenega ravnanja a ga k temu ne zavezuje, koncesija pa ima pozitivno vsebino, saj koncesionarja zavezuje k izvajanju dejavnosti.
Podelitev koncesije tako praviloma pomeni privatizacijo izvajanja javne službe in ne liberalizacijo (komercializacijo) dejavnosti. Liberalizacija (komercializacija) pomeni prenos dejavnosti iz javne v zasebno (tržno) sfero. Pri privatizaciji pa se prenese le izvajanje javne službe na osebo zasebnega prava, dejavnost pa ohrani režim javne službe.
Medtem, ko mora v primeru izpolnjevanja vseh zakonskih pogojev upravni organ dovoljenje izdati, pa je kandidat za pridobitev koncesije samo pravni interesent, ki ima pravico do določenega postopka, nima pa pravice do določene vsebinske odločitve (o izboru). Virant pa navaja, da ne gre pri koncesiji za nikakršno pravico, temveč za športen boj med ponudniki ter da ne more nihče uveljavljati pravico do koncesije.
Konec leta 2000 se je navedenim ugovorom proti iztožljivosti koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti pridružil še argument obveznosti javnega razpisa (glej v nadaljevanju).
Med pravno-relevantnimi ugovori zapisanemu negativnemu stališču, velja izpostaviti dejstvo, da so se v preteklih letih koncesije na predmetnem področju podeljevale nesistematično, praviloma na podlagi (političnih) pritiskov. Subsumpcija takšnih ravnanj v posamični občini pa bi lahko, z vidika ustavnih kavtel po enaki obravnavi enakih dejanskih stanj (2. oz. 22. člen Ustave RS), zgornjo sistematiko porušila.
K navedenemu ugovoru velja dodati še njegovo nadgradnjo, in sicer argument varstva pričakovanih pravic oziroma pravilno: posega v upravičena pravna pričakovanja , do katerega pa imamo, zaradi zgoraj zapisanega (vprašanje pravice do koncesije, ), določene pomisleke.
Lekarniška dejavnost je v Zakonu o lekarniški dejavnosti opredeljena kot javna služba, ki jo opravljajo javni zavodi in na podlagi koncesije zasebniki (lekarnarji). Lekarniška dejavnost se opravlja v lekarnah in njihovih podružnicah.
Koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti podeli, na podlagi meril, določenih s planom zdravstvenega varstva Republike Slovenije in javnega razpisa, pristojni upravni organ občine (občinska uprava) v soglasju z ministrstvom, pristojnim za zdravstvo, po poprejšnjem mnenju lekarniške zbornice in Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Koncesija za opravljanje lekarniške dejavnosti se podeli posamezniku, ki izpolnjuje pogoje iz ZLD in ZZDej. Z odločbo o podelitvi koncesije je določeno tudi območje, na katerem se lahko opravlja lekarniška dejavnost (13. 15. člen ZLD)
S pogodbo o koncesiji se uredijo medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem lekarniške dejavnosti, pogoje, pod katerimi mora koncesionar opravljati svojo dejavnost, začetek izvajanja koncesije, rok za odpoved koncesije in sredstva, ki jih za opravljanje lekarniške dejavnosti zagotavlja koncedent. Koncesija se odvzame z odločbo. Če lekarnar iz kateregakoli razloga začasno ne more sam voditi zasebne lekarne, mora postaviti pooblaščenca. ZLD pozna tudi nekakšno dedovanje koncesije: Če lekarnar umre, ima njegov zakonec ali otrok pravico (!) opravljati lekarniško dejavnost na podlagi izdane koncesije, vendar ne dlje kot pet let od smrti imetnika koncesije. Zakonec ali otrok umrlega lekarnarja, ki izpolnjuje pogoje za samostojno vodenje lekarne, lahko zahteva izdajo koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti (20. člena ZLD).
Glede na to, da se tudi na področju lekarniške dejavnosti postavlja vprašanje o pravici do koncesije, je naše mnenje, glede na pomanjkanje novih argumentov za nasprotno razzlogovanje, enako kot pri podelitvi koncesije po ZZDej. Zapisano pa ne velja v primerih, kjer ZLD izrecno govori o pravici (glej supra).
Pomembne novosti na področju podelitve koncesij je prinesel Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 in 102/00, v nadaljevanju: ZJN-1). Poseben, 133. člen ZJN-1 je namenjen oddaji koncesij. Vendar pa, za razliko od Direktive 93/37/EEC, iz katere je bila predmetna določba prenesena v ZJN-1, se koncesije ne omejujejo samo na gradbene koncesije (angl. public works concession praviloma ne gre per se za koncesije javnih služb), temveč veljajo, čeprav bi lahko proti temu postavili argument logične interpretacije pravne norme, za podelitve vseh koncesij.
Vprašanje posega ZJN-1 na postopek podelitve koncesije utegne biti pravno-relevantno v primeru, da in ko se občina, kot nosilec javne zdravstvene službe na primarni ravni, predmetno javno službo odloči deloma ali v celoti zagotavljati tudi (preko) koncesijskega izvajanja.
Prvi odstavek 133. člena ZJN-1 določa, da do uveljavitve posebnega zakona, ki bo natančneje uredil oddajanje koncesij in kolikor ni v nasprotju s področnim zakonom, ki dodelitev koncesije dopušča, koncedent za izvedbo postopka oddaje koncesije smiselno uporablja določbe tega zakona, ki urejajo objave javnih naročil (65. - 71. člena ZJN-1). V objavi mora biti posebej navedeno, da se oddaja nanaša na oddajo koncesij. Čeprav določba ni neproblematična, pa je, na podlagi ustaljenih metod razlage pravnih pravil, mogoče ugotoviti njen pomen.
Po našem mnenju je potrebno najprej razdelati stvarni domet določbe. Čeprav o dometu uporabe obstoje v literaturi različna stališča, pa sami menimo, da je uporaba določil o objavah javnih naročil uporabna samo v primerih kolikor to ni v nasprotju s področnim zakonom, ki dodelitev koncesije dopušča. V vseh primerih torej:
Določbe o objavah javnih naročil pa prav tako bi ne prišle v poštev v primerih:
Medtem, ko sorazmerno hitro najdemo izjemo na področju gospodarskih javnih služb, konkretno v ZGJS, ki določa, da se s predpisom o načinu izvajanja javne službe (3. člen ZGJS) lahko določi primere, ko se podeli koncesija brez javnega razpisa (tretji odstavek 36. člena ZGJS), pri čemer delimo stališče o vprašljivosti ustavne konformnosti takšnega predpisa, pa na področju zdravstvene dejavnosti izjem ne najdemo; javni razpis in izjemo od njega (t.i. dedovanje koncesije) pa kot lex specialis ureja ZLD v 13. členu.
Skratka, po pregledu relevantne zakonodaje s področja obravnavanih negospodarskih javnih služb ni najti možnosti za obid pravilom javnega razpisa, morebitni podzakonski predpisi, ki bi (brez izrecne zakonske podlage) tako obsežen poseg v načelo enakopravnosti dopuščali, pa bi bili contra legem. Tako niti ni področne zakonodaje, ki bi (izrecno) omogočala podelitev koncesije brez javnega razpisa (izjeme pa vsebuje ZLD, glej supra), kot tudi ni mogoče zatrditi, da bi bil institut javnega razpisa v nasprotju s smislom podelitve koncesije.
Za konec pa še pragmatični sklep; po našem mnenju namreč ni potrebno obširneje razglabljati o namenu javnega razpisa ali iskati argumente, ki bi potrjevali smiselnost tega instituta tudi na področju podeljevanja koncesij za izvajanja negospodarskih javnih služb (enakopravnost, primerljivost ponudb oz. vlog, javnost, transparentnost postopka, .). Zato o smiselnosti podeljevanja koncesij na podlagi javnega razpisa vsaj praviloma ne gre dvomiti. Skratka, v korist interpretaciji pro javnemu razpisu govore tako razlogi zakonitosti kot smiselnosti (primernosti). Na drugi strani pa odločitev contra javnemu razpisu ne pomeni le kršitve ZJN-1, vsaj z vidika gramatikalne razlage 133. člena, temveč v mnogih primerih predvsem in v prvi vrsti vrnitev starega latinskega reka bellum omnium contra omnes.